LESÃO E ABUSOS DOS CONTRATOS BANCÁRIO EXIJAM SEUS DIREITOS (CONTINUAÇÃO)

Dando continuação Matéria já escrita e publicada no meu blog sobre OS ABUSOS DOS BANCOS CONTRA OS CLIENTES QUEM DEVE PAGAR A CONTA?, dessa forma faça sua parte, exija o seu direito, pois hoje quando vocês leitores vão ao banco buscar um empréstimo, abrir uma conta corrente, sempre os gerentes de banco oferecem em contrapartida seguros, títulos de capitalização, cartões de crédito etc, mercadorias dos bancos o que na verdade é até ilegal.

Portanto leia esse artigo abaixo e veja que quando precisamos de dinheiros, nos apertamos, os bancos nos oferecem e muitas vezes quando nossa conta está devedora eles oferecem suas mercadorias, para cobrir a conta, quando na verdade você está sendo induzido à mora.

No mais ainda estão com todas essas ilegalidades, trabalhando a margem da lei e nesse caso leiam os artigos tanto o publicado anteriormente como esse e depois se estiverem incluídos em um dos casos, notifiquem os bancos de seu direito também as ouvidorias, o banco Central do Brasil e depois se não for atendido e documentado ingressem com ações na Justiça fazendo valer o seu direito.

LEIA MATÉRIA COMPLETA ABAIXO E ESCAPE DOS GOLPES APLICADOS PELOS BANCOS

CONSIDERAÇÕES SOBRE A LESÃO NOS CONTRATOS

(Publicada na RJ nº 226 - AGO/96, pág. 33)

Dr.Márcio Mello Casado

Advogado

Na atual conjuntura econômica do País, os empresários e as pessoas que se vêem na contingência de procurar recursos junto a instituições financeiras ficam, depois de algum tempo (normalmente exíguo), à mercê destas. Este fato é resultado de uma política de juros absurda que prejudica aqueles que querem produzir e favorece aos especuladores, e, principalmente, de uma visão tradicional da autonomia da vontade, que esquece o lado dinâmico do vínculo obrigacional e prende os contratantes ao momento da formação ou da declaração, sem cuidar da sua evolução.

Não é possível que continuemos com a visão individualista do Século XIX, onde imperava o dogma da vontade individual soberana. Hoje o Estado intervém nas relações entre os particulares, visando à estruturação de um bem-estar social. Houve a constatação de que a liberdade contratual, a qual pressupõe uma igualdade de partes, é uma utopia favorecedora dos grupos economicamente mais fortes.

Desta forma, temos que levar em conta, ao analisarmos o negócio jurídico, o seu desenvolvimento útil e justo. Caso esta evolução não seja adequada, ou melhor, fuja do normal, sendo lesiva a uma das partes, é mais do que admissível que o contrato possa ser revisto por um terceiro que não fez parte da manifestação de vontade, o Poder Judiciário.

O conceito de lesão leva em conta uma anormal desproporção entre preço e valor, somada a um exame dos atos do sujeito ativo da lesão e das circunstâncias em que se encontrava o sujeito passivo da mesma. Não é possível aferirmos a lesividade de um negócio por simples cálculos aritméticos, temos que considerar os elementos subjetivos da relação obrigacional.

O elemento objetivo da lesão é a desproporção dos valores negociados, ou seja, o preço real da coisa e o preço pago. O elemento subjetivo diz respeito à condição dos contratantes. O lesado vê-se minorizado perante a outra parte, pois esta é que dita as regras, é ela que determina as condições do contrato, normalmente por deter o poder econômico.

SALEILLES considera que "la lesión importa un ataque a la libertad contractual, por cuanto la libertad habría sido burlada cuando se abuso de ella; pero, agrega, existem grandes dificultades para trazer la línea separativa entre el acto lesivo y el contrato normal y válido. Comprendemos las dificuldades con que se tropieza cuando se busca el fundamento en la falta de libertad, porque frecuentemente el acto ha sido concluído voluntariamente, sin que medie coacción, y solamente se ha burlado la observância del requisito de la buena fe (grifo nosso). Por eso las leyes penales encuentram notas distintivas en la habitualidad y profesionalidad, que junto con la desproporción de las prestaciones, indicam por su frecuencia que las ventajas obtenidas son ilegítimas y que ha mediado el propósito de aprovechamiento que excluye la buena fe que debe reinar en los actos jurídicos" (1) (grifo nosso).

Aqui não estamos falando em maus e bons negócios, pois estes existem realmente, o que é inadmissível é que haja tratos que firam a sensibilidade do juiz ou do homem médio, negócios lesionários.

Determinar se o benefício prometido ou concedido é excessivo ou injustificado, isto é, se a lesão é ou não relevante, "fica entregue caso por caso, ao prudente critério do julgador". No fundo, o julgador terá que decidir se aquele negócio concreto é ou não injusto (...). Terá de determinar se os benefícios prometidos ou concedidos pelo declarante têm uma justificação em face das concepções gerais existentes em cada momento acerca da justiça interna dos negócios, acerca da justiça própria do ordenamento jurídico (2).

O DL. 869, de 18 de novembro de 1938, de cunho penal, em seu art. 4º rezava:

A usura pecuniária ou real, assim se considerando: (...) b) obter ou estipular, em qualquer contrato, abusando da premente necessidade, inexperiência ou leviandade de outra parte, lucro patrimonial que exceda o quinto do valor corrente ou justo da prestação feita ou prometida.

A partir deste Decreto, a doutrina civilista, aliada ao texto constitucional, extraiu a reincorporação da lesão como causa de nulidade dos contratos dentro do direito pátrio. Para isso recorreram os doutrinadores ao art. 145, II, do CC, segundo o qual é nulo todo ato que possua objeto ilícito.

A L. 1.521, de 26 de dezembro de 1951, repetiu a tese acima exposta, mantendo autorizada a tese da lesão.

Sobre a Lei supra:

Não é exato, data venia, dizer-se que a lesão enorme é um vício de consentimento que esteja abolido do sistema jurídico brasileiro. É certo que o CC, de 1916, ao tratar dos vícios do consentimento, não inclui, entre esses vícios a lesão enorme. Mas é bem de ver que a L. 1.521/51, que trata da economia popular, no seu art. 4º, define como ilícito penal: obter ou estipular... Ora, se a desproporção entre as prestações, dentro dos limites fixados por esta L. 1.521, constitui ilícito penal, é evidente que a lesão enorme voltou a figurar no sistema do direito positivo. No círculo do ilícito penal estão compreendidos todos e quaisquer ilícitos civis, embora o campo do ilícito civil não abranja todos os ilícitos penais (3)

Ainda sobre o mesmo tema:

... O princípio da lesão enorme, que outro mestre desta Casa, o insigne Prof. RUY CIRNE LIMA, sempre considerou incorporado ao Direito brasileiro, sobrevivia, no plano legislado, apenas na hipótese da usura real, assim como definida no art. 4º, b, da L. 1.521/51: "Obter, ou estipular, em qualquer contrato, abusando da premente necessidade, inexperiência ou leviandade da outra parte, lucro patrimonial que exceda o quinto do valor corrente ou justo da prestação feita ou prometida". Com a regra atual, a conceituação de lesão enorme retorna aos termos amplos da nossa tradição, assim como já constava da Consolidação de TEIXEIRA DE FREITAS, sendo identificável sempre que "coloquem o consumidor em desvantagem exagerada" (art. 51, IV). A sanção é a mesma de antes: a cláusula é nula de pleno direito, reconhecível pelo Juiz de ofício. Vale lembrar que doutrina e jurisprudência davam as costas ao princípio das lesão enorme, presas do voluntarismo exagerado (4).

A relação da lesão com a usura é percebida em outros sistemas jurídicos, temos como exemplo próximo o Direito português, que versou no CC pátrio sobre o negócio usurário, onde integrou a idéia de lesão como o quantum do prejuízo, ligado ao agir das partes envolvidas (5).

No direito anglo-americano há as figuras da undue influence e unconscionable bargain. Tais figuras denotam atentados contra a duty (boa-fé).

La noción de duty cobra aún mayor fuerza en la atuación del magistrado, que no puede resolver punto alguno en contra del duty y para llegar a soluciones justas debe combinar en cada caso los elementos tomados del common law y de su propio sentido de equidad (6)

A undue influence, ou influência indevida, ou, melhor ainda, abuso de influência, é o gênero do qual a unconscionable bargain é espécie. Pode-se dizer que ocorre a primeira quando uma das partes, de forma desleal, abusa da sua superioridade sobre a outra, a fim de obter vantagens indevidas. Ela aproxima-se dos vícios do consentimento e vai gerar a invalidade do acordo.

Já a unconscionable bargain, uma convenção inconcebível ou não razoável, leva em conta elementos que se aproximam da visão objetiva da lesão. Ela atua no campo da eqüidade. Procura-se estabelecer uma proteção aos contratantes que estão inferiorizados dentro da relação jurídica. Temos abaixo alguns exemplos que denotam o campo de aplicação dessa figura.

1. Mere inadequacy of price is not per se a ground to avoid a bargain in equity as unconscionable, but equity will interfere if the inadequacy is such as to demonstrate some gross imposition or undue influence or to shock the conscience (grifo nosso).

2. Where inadequacy of price is such as to shock conscience, equity court is alert to seize on, slightest, circunstance indicative of fraude, either actual or constructive, for purpose of cancelling contract (grifo nosso) (7).

Vê-se a importância, nos exemplos supra, do elemento que fuja da normalidade, que cause arrepio à sensibilidade do julgador (shock the conscience). Este elemento é justamente aferido pela boa-fé objetivamente enfocada. Ora, se a parte economicamente superior age de uma forma que denote uma influência indevida, ou melhor, um abuso do seu poder, é óbvio que ela não está pautando sua conduta de acordo com a boa-fé.

De este estudio queda un saldo, a nuestro entender, de positivo interés: en el ordenamiento jurídico anglosajón encontramos abundantes casos jurisprudenciales en los cuales se llega a la anulación de actos lesivos, y el fundamento principal de esta medida radica en el hecho de que una de las partes ha faltado al deber de buena fe (duty), que debe imperar en todo acto jurídico (8) (grifo nosso).

A unconcionable bargain passou a fazer parte do sistema jurídico norte-americano no momento em que foi criado e incerto no Uniform Commercial Code, § 2-302, o conceito de unconscionable contract or clause:

Unconcionable Contract or Clause. If the court as a matter of law finds the contract or any clause of contract to have been unconscionable at the time it was made the court may refuse to enforce the contract, or it may enforce the remainder, of the contract without the unconscionable clause, or it may so limit the application of any unconscionable clause as to avoid any unconscionable result (9).

Traz-se o conceito da unconscionable bargain para que entendamos a importância da presença de um dispositivo como este dentro de um sistema jurídico que procure ser justo e evitar abusos dos economicamente mais fortes, que são quem efetivamente se aproveitam destas lacunas na lei.

Em 1988, ainda não havia o Código de Defesa do Consumidor e, por isso, o jurista gaúcho CLÓVIS V. DO COUTO E SILVA advertia (10):

Quando inexiste um conceito ético, como o da boa-fé, por exemplo, como sucede no direito brasileiro, a interpretação torna-se extremamente difícil, pois é quase impossível saber em que casos e sob que fundamentos é possível limitar o poder da parte mais forte nos contratos de adesão (11).

O ilustre mestre continua dizendo:

Para que se pudesse ter uma idéia exata da aplicação judicial em matéria de contrato de adesão seria necessário que o legislador houvesse exarado uma norma para servir como "como ponto de inserção", para o raciocínio jurídico (12).

Ele reclamava a falta de um locus para estes conceitos.

Muito bem, após a edição da L. 8.078, em 11 de setembro de 1990, o reclamado locus passou a existir, veja-se o art. 4º, III do CDC.

A teoria da lesão, como visto acima, ganha nova força com o advento do CDC. Este diploma é demonstração cabal da evolução do pensamento jurídico nacional, nele encontramos elementos que nos distanciam ainda mais do dogma da intangibilidade da vontade no campo contratual.

Asseverava CLÓVIS V. DO COUTO E SILVA que no termo genérico "consumidor" estão todos os que se utilizam de bens e serviços, incluindo-se, também, os serviços financeiros ou de crédito (13).

O Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR JÚNIOR expôs algumas conclusões relevantes para este trabalho, sobre o CDC, são elas:

5. Seus preceitos devem ser interpretados de acordo com o fim para o qual foram editados: restabelecer ou garantir o equilíbrio entre as partes. Feito isso, atingiu seu objetivo e o mais deve ser decidido com base nos princípios da Justiça comutativa e da boa-fé, pois que todos os interesses dos envolvidos na relação de consumo são igualmente relevantes para o Estado, desde o produtor primário até o consumidor.

6. De qualquer forma, a lei significa avanço da nossa legislação no rumo da modernidade, isto é, procura dar adequada resposta jurídica à realidade da nossa vida econômica. É especialmente elogiável porque introduziu conceitos novos, que servirão de parâmetro para outros institutos jurídicos do Direito das Obrigações e mesmo do Direito público. Caracteriza, enfim, uma tentativa de aperfeiçoamento que deve ser aplaudida (14).
Os dois grandes princípios embasadores do CDC são os do equilíbrio entre as partes (não-igualdade) e o da boa-fé. Para a manutenção do equilíbrio temos dispositivos que vedam a existência de cláusulas abusivas, por exemplo o art. 51, IV, que veda a criação de obrigações que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada. A definição de vantagem exagerada esta inserta no § 1º do artigo supramencionado.

Esta excessiva onerosidade, tratada no inc. III, diz respeito a uma verdadeira desproporção momentânea à formação do contrato, como ocorre na clássica figura da lesão, especialmente porque mencionado, no texto do CDC, a consideração às circunstâncias peculiares ao caso (15).

CÓVIS V. DO COUTO E SILVA já falava:

Em suma, não há a menor dúvida de que a tutela ampla dos aderentes em face das "condições gerais de negócios" dependerá sempre de lei.

A técnica de legislar a respeito pode ser simplificada, mas ter-se-á de adotar um elenco de cláusulas que se devem considerar como proibidas.

Não só isso. Parece importante, como já foi mencionado, a edição de uma cláusula geral a respeito da boa-fé, para obstaculizar toda e qualquer disposição impeditiva de o contrato atingir a sua finalidade e para dar a necessária flexibilidade ao sistema, permitindo que as novas cláusulas, não previstas na enumeração anteriormente mencionada, sejam consideradas como ineficazes.

Com a combinação dessas duas técnicas, ou seja, com a adoção ao princípio da boa-fé e de uma especificação de hipóteses, proibidas, ter-se-á, decerto, atingido um modelo eficaz para o restabelecimento de uma relativa igualdade nos contratos e, com isso, afastado o risco inerente às condições gerais dos negócios (16).

Houve a edição das cláusulas que o mestre julgava imprescindíveis para restabelecer a justiça dos negócios. Tais cláusulas, como já se expôs supra, estão incertas no CDC.

O ac. nº 195.043.641, da 9ª C do TARS, de lavra do Dr. BRENO MOREIRA MUSSI, decisão unânime de 16.05.95, traz elementos para corroborar as afirmações esgrimidas acima. Trata da ilegalidade do anatocismo, e do perigo existente em aplicar cegamente o princípio do pacta sunt servanda.

Eis a ementa:

"Título Executivo. Contrato Bancário".

'Cheque especial. Limitação de juros. Correção monetária. Cumulação. Capitalização. Anatocismo. Sucumbência'.

A liquidez pertine ao título, motivo porque o contrato de cheque especial firmado pelo devedor e testemunhas está inserido no art. 585, II, CPC, permitindo execução.

Cumulação inadmitida entre correção monetária e comissão de permanência.

Juros e sua limitação. Anatocismo caracterizado. Adequação das verbas sucumbenciais.

No corpo do acórdão o magistrado, ao falar sobre o limite de juros, leciona:

b) limite de juros - Ao desvendar a dificuldade quanto aos juros, se limitáveis ou não, tenho verificado a constância da causa de pedir fundada na abusividade dos juros. Para tanto, seja por fundamento jurídico expresso - como no caso concreto - na norma constitucional (art. 192, § 3º), como onde não foi declinado o dispositivo legal aplicável à espécie, o exame da causa passa pela interpretação das cláusulas.

O longo contrato ao qual aderir o apelado reza juros mensais de 34% (com possibilidade unilateral de alteração para maior)... (grifo nosso).

Aqui há visível abuso de direito do Banco. Sua conduta em nada se adequa à mais básica noção de boa-fé, como norma de conduta.

Continuando:

... sem correção, exigibilidade mensal (se impagos, levados a capital), multa de 10% e outras disposições.

De qualquer modo, o tema não exige enfrentamento através do prisma constitucional, mesmo porque a Suprema Corte já definiu a necessidade da sua regulamentação.

Ressalto, preliminarmente, que embora seja matéria sumulada estarem os Bancos excluídos do limitador da Lei de Usura, desde que autorizados pelo CMN ou o seu agente, o Banco Central, não foi produzido qualquer elemento probatório dando conta da permissão.

A legislação infraconstitucional deu poderes normativos ao CMN (e, por extensão, ao seu agente BACEN) para limitar juros, e não liberá-los. De outra parte, não bastasse a circunstância, a Carta Magna encerrou a eficácia de eventuais autorizações administrativas a título de integração da lei.

Além disso, mesmo que se cogite da aplicação da Súm. 596/STF para afastar, assim, as normas da Lei de Usura (D. 22.626/33) - por se tratar de Banco -, é impossível acolher tamanha imposição, pois a aplicação cega do princípio do 'pacta sunt servanda' não pode prevalecer (grifo nosso).

Os juros em tais níveis não deixam de ser um contra-senso em relação ao contrato em si: quero crer que o Banco emprestou para receber no fim do prazo, e o mutuário tomou o dinheiro para pagar. 'A presumida boa-fé dos contratantes assim o diz' (grifo nosso).

O percentual em questão inibe a plena incidência das normas que regem o mútuo, tornando a dívida impagável. Não posso, ao interpretar o pacto, imaginar a possibilidade de o ajuste 'trazer em si o germe da sua destruição', pois a tanto leva a malfadada cláusula (grifo nosso).

(...)

É evidente que o entendimento supra reconhece um caso de lesão contratual. O Juiz interpreta o contrato à luz da boa-fé, como norma de conduta, objetivamente. Desta forma, conclui que não é possível se esperar que uma das partes atue de uma forma tal, prevalecendo-se de sua superioridade econômica e impondo cláusulas flagrantemente abusivas, a tornar impossível a prestação da outra.

CLÁUSULAS ABUSIVAS

Dentro da análise da laesio, cabem algumas considerações sobre as cláusulas abusivas, uma vez que estas, igualmente, são causas que possibilitam ao juiz uma reforma do contrato, e têm o seu surgimento, também, concomitante à formação deste. Pode-se dizer que a parte lesiva de um ajuste está inserta em uma cláusula abusiva. Dentro deste parâmetro, a lesão é uma espécie da qual o gênero são as cláusulas abusivas. Espécie tão complexa que individualmente é capaz de ensejar a revisão dos contratos.

O grande princípio justificador do repúdio às cláusulas abusivas é o da boa-fé, visto, atualmente, dentro de um parâmetro objetivo.

Já a regra da boa-fé objetiva implica uma série de efeitos que podem ser esquematicamente resumidos: a) no controle corretivo do Direito estrito; b) no enriquecimento do conteúdo da relação obrigacional; e c) na negação em face do postulado pela outra parte. Todos estes efeitos se produzem a partir de critérios objetivos e não baseados na subjetividade do intérprete e do aplicador da lei. Com a objetividade do princípio busca-se afirmar os valores éticos, sociais, econômicos que vão preencher o conteúdo da cláusula geral da boa-fé e que são apanhados pelo aplicador/intérprete no que pode ser constatado na sociedade. Busca-se o conteúdo nos costumes do tráfego jurídico, ou no critério do homem médio (diligens pater familias), ou na diligência razoável dentro de uma dada sociedade (17).

É importante que se tenha presente a noção de boa-fé dentro de critérios objetivos. Procurando a boa-fé nas intenções subjetivas dos contratantes, entraríamos no campo da moral interna destes, local onde estão localizados sentimentos de difícil medida e constatação por terceiros. Além disso é incompreensível a mensuração da boa-fé subjetiva dentro de um contrato bancário, por exemplo, normalmente de adesão, impessoais e aplicados em massa, onde a instituição financeira não tem tempo para conflitos morais internos. Todavia, agindo de forma abusiva, o Banco atua de má-fé, objetivamente falando, pois, se de boa-fé conduzisse suas ações, não se prevaleceria de uma determinada situação fática que o colocasse em superioridade flagrante frente a outra parte.

Sobre a boa-fé objetiva temos a seguinte lição:’

... O princípio da boa-fé, como é sabido, serve para a determinação de deveres secundários de conduta, a serem satisfeitos ainda que não estipulados expressamente pelos contratantes; serve também para amordaçar pretensões que, embora contratualmente convencionadas e formalmente conformadas à lei, violam o dever de lealdade e caracterizam o uso abusivo do Direito. A conseqüência da ofensa é a invalidade da cláusula ou do próprio negócio (18).

Ainda sobre o mesmo tema, é bastante pertinente a observação de KARL LARENZ:

El princípio de la "buena fe" significa que cada uno debe guardar "fidelidad" a la palavra dada y no defraudar la confianza o abusar de ella, ya que ésta forma la base indispensable de todas las relaciones humanas; supone el conducirse como cabía esperar de cuantos con pensamiento honrado intervienen en el tráfico como contratantes o participando en él en virtud de otros vínculos jurídicos (grifo nosso). Se trata, por lo tanto, de un módulo "necesitado de concreción", que unicamente nos indica la dirección en que hemos de buscar la contestación a la cuestión de cuál sea la conducta exigible en determinadas circunstancias. No nos da una regra apta para ser simplemente "aplicada" a cada caso particular y para leer en ella la solución del caso cuando concurran determinados presupuestos. Sino que en cada supuesto se exige un juicio valorativo del cual deriva lo que el momento y el lugar exijan. Pero este juicio "no" (grifo nosso) se obtiene a través del criterio subjetivo del que hace la apreciación en caso de litígio, por conseguiente, del juez, "sino" (grifo nosso) que se tomará como módulo el pensamiento de un intérprete justo y equitativo, es decir, que la sentencia ha de ajustarse a las "exigencias generalmente vigentes de la justicia", al criterio reflejado en la conciencia jurídica del pueblo o en el sector social al que correspondan los participantes (p. ej., comerciantes, artesanos, agricultores), en tanto ello no sea contrario a las exigencias y al contenido objetivo de los valores descritos en las palabras "fidelidad" y "crédito" (es decir, confianza) (grifo nosso). A este juicio cooperam los usos y concepciones ya existentes en el tráfico - habiendo de investigarse a su vez si coinciden con aquellas supremas exigencias - y de otra parte el ejemplo y modelo que la jurisprudencia ofrece en la valoración de casos análogos o equiparables (19).

A apelação cível nº 589.017.986, da 5ª C. do TJRS, trata do tema da vinculatividade do contrato quando estiverem presentes cláusulas de caráter abusivo:

O réu centrou sua argumentação no respeito que se deve dar a princípios do Direito das Obrigações: a força obrigatória dos contratos, a intangibilidade do acordo e a imodificabilidade das cláusulas contratuais. O apelante está esquecido de que tais regras devem ser atenuadas quando se trata de contratos de adesão, cujas cláusulas gerais diminuem sensivelmente a aplicação e o respeito ao enunciado da autonomia da vontade e aos que dele derivam, em razão das peculiaridades destes contratos de massa. Daí que, reduzida a força vinculativa das cláusulas contratuais, cabe ao Juiz interpretá-las de acordo com os princípios da boa-fé, a fim de que a execução do contrato satisfaça as exigências mínimas de justiça (20).

A cláusula abusiva é considerada nula, justamente por isto é que não podemos falar em sua sanação, característica da anulabilidade, devendo ser do contrato retirada. Aplica-se nesta situação o brocardo utile per inutile non vitiatur, o qual permite que se mantenha sadio o contrato em tudo aquilo que restar. A abusividade de uma cláusula pode ser decretada pelo juiz ex officio, pois trata-se de interesse de ordem pública, não sendo suscetível de prescrição.

A disposição do art. 51 do CDC não deixa dúvidas quando à cominação de nulidade (de pleno direito), às cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: (...) IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade; (...).

Sobre a cominação de nulidade é imprescindível a seguinte lição:

Não é outro o sentido emprestado por DE PLÁCIDO E SILVA, em seu útil "Vocabulário Jurídico", quando define cominação:

"Palavra derivada do latim comminatio, de comminari, tem o sentido de ação de ameaçar energicamente. E noutro sentido não lhe tem a terminologia jurídica, desde que é usada para indicar a 'ameaça legal' de que uma pena ou de uma 'prescrição', pelo não-cumprimento de uma obrigação contratual ou de uma imposição legal (grifo nosso). Traz o mesmo sentido de 'sanção'. A 'cominação', assim, mostra a 'ameaça' da aplicação da pena ou do preceito, desde que não seja cumprido o ato no prazo que se estabeleceu ao 'cominado'" (ob. cit., vol. I, pág. 1.363).

Mais modernamente, consigna a Enciclopédia Saraiva do Direito, sob o verbete 'cominar':

"Atribuir sanção para determinada atuação contrária à lei (grifo nosso), contrato ou mandato. Fixar pena. Prever penalidades (...)" (vol. 16, pág. 193).

Nulidade cominada, pois, vem a ser aquela decorrente de infração à regra, onde, expressamente foi prevista como conseqüência (21).

Na mesma linha segue o escólio do sempre preciso PONTES DE MIRANDA:

No sistema jurídico do CPC/73, tal como antes, há distinção que está à base da teoria das nulidades: nulidades cominadas, isto é, nulidades derivadas da incidência de regra jurídica em que se disse, explicitamente, que, ocorrendo a infração da regra jurídica processual, a sanção seria a nulidade (...) (22).

Mais adiante, o mestre diz que as regras jurídicas sobre validade podem ser dotadas de integridade, como ocorre com as regras que cominam nulidade, ou podem ser vulneráveis. Sobre as primeiras, ele expõe:

Tratando-se de regra jurídica dotada de integridade, não cabe falar-se de sanação. Ou se supre a falta, ou se repete o ato, ou, pela importância dele, se prejudica todo o processo, com as conseqüências legais (23).

A abusividade de uma cláusula é detectada pela análise do conteúdo contratual, à luz da boa-fé, sob o ponto de vista objetivo. Vale transcrever os ensinamentos de CLÁUDIA LIMA MARQUES:

Na visão tradicional, a força obrigatória do contrato teria seu fundamento na vontade das partes. Uma vez manifestada esta vontade, as partes ficariam ligadas por um vínculo, donde nasceriam obrigações e direitos para cada um dos participantes, força obrigatória esta reconhecida pelo direito e tutelada judicialmente.

A nova concepção de contrato destaca, ao contrário, o papel da lei. É a lei que reserva um espaço para a autonomia da vontade, para a auto-regulamentação dos interesses privados (grifo nosso). Logo, é ela que vai legitimar o vínculo contratual e protegê-lo. A vontade continua essencial à formação dos negócios jurídicos, mas sua importância e força diminuíram, levando à relativação da noção de força obrigatória e intangibilidade do conteúdo do contrato.

Assim, o princípio clássico que o contrato não pode ser modificado ou suprimido senão através de nova manifestação volitiva das mesmas partes contratantes sofrerá limitações (veja neste sentido os incisos IV e V do art. 6º do CDC). Aos juízes é agora permitido um controle do conteúdo do contrato, como no próprio Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, devendo ser suprimidas as cláusulas abusivas e substituídas pela norma legal supletiva (art. 51 do CDC). É o intervencionismo estatal, que, ao editar leis específicas, pode, por exemplo, inserir no quadro das relações contratuais novas obrigações (...), mesmo que as partes não as queiram, não as tenham previsto "ou as tenham expressamente excluído no instrumento contratual".

(...) Assim também a vontade das partes não é mais a única fonte de interpretação que possuem os juízes para interpretar um instrumento contratual. A evolução doutrinária do direito dos contratos já pleiteava uma interpretação teleológica do contrato, um respeito maior pelos interesses sociais envolvidos, pelas expectativas legítimas das partes, especialmente das partes que só tiveram a liberdade de aderir ou não aos termos pré-elaborados (24).

A atuação do juiz nesta situação deve seguir o disposto no art. 51, § 2º, do CDC, ou seja, ele deverá procurar utilizar-se de uma interpretação integradora da parte saudável do contrato. Tal exegese será norteada pelo princípio da boa-fé como norma de conduta. Aqui não existe uma vinculação, ou uma busca, da vontade das partes, e, sim, objetivamente, procura-se aquilo que se pode esperar como ideal dentro de um ajuste similar.

CLÓVIS V. DO COUTO E SILVA, sobre a interpretação dos contratos, assevera:

Nesse processo hermenêutico cuida-se de conferir justa medida à vontade que se interpreta - pois que o contrato não se constitui de duas volições, ou de uma oferta ou uma aceitação, isoladamente, mas da fusão desses dois elementos - e de evitar-se o subjetivismo e o psicologismo a que se chegaria sem dificuldade, caso o interesse de ambas as partes não fosse devidamente considerado (25).

A abrangência do princípio da boa-fé, quando se trata de interpretar um contrato, vai além da simples integração deste.

Em muitos casos, é difícil determinar, com firmeza, o que é resultado da aplicação do princípio da boa-fé e o que é conquista da interpretação integradora. É certo que tal forma de interpretação serve, realmente, para aumentar o conteúdo do negócio jurídico; mas, por outro lado, não é menos exato que se adstringe, tão-somente, à pesquisa e explicitação volitiva das partes no momento da constituição do ato, não abrangendo, por conseqüência, as mesmas situações atingidas pelo princípio da boa-fé, o qual traça uma órbita bem mais ampla, assumindo, por vezes, função limitadora de direitos (inclusive formativos) dos partícipes da relação, e alcançando todos os momentos e fases do vínculo, desde o seu nascimento até o adimplemento de deveres e obrigações (26).

A positivação do princípio da boa-fé no sistema jurídico nacional, através da edição do art. 4º, III, do CDC promoveu uma verdadeira oxigenação da teoria da lesão nos contratos. Tal fato contribui de forma notável para o enriquecimento do conteúdo obrigacional dos diversos tipos contratuais.

Notas:

(1) LUIS MOISSET DE ESPANES. La Lesion en los Actos Juridicos. Universidad Nacional de Cordoba, 1965, pág. 94.

(2) PEDRO EIRO. Do negócio usurário. Livraria Almedina, Coimbra, 1990, pág. 64, LUÍS RENATO FERREIRA DA SILVA, Dissertação de Mestrado, UFRGS, Causas de Revisão Judicial dos Contratos, pág. 88.

(3) AC nº 27.850, da 1ª Câmara Cível do TJRS, Da Ineficácia dos Atos Jurídicos e da Lesão no Direito, ARNALDO RIZZARDO, pág. 102.

(4) RUY ROSADO DE AGUIAR JÚNIOR. Aspectos do CDC, Ajuris 52, pág. 179.

(5) LUÍS RENATO FERREIRA DA SILVA, ob. cit., pág. 85.

(6) LUIS MOISSET DE ESPANES, ob. cit., pág. 124.

(7) Corpus Juris Secundum, #50, verbete "Equity". O primeiro caso é Marchant v. National Reserve Co. of America, e o outro é Planters National Bank of Fredericksburg v. E. G. Heflin Co., ambos no Estado de Utah, LUIZ RENATO FERREIRA DA SILVA, ob. cit., pág. 92, nota 176.

(8) LUIS MOISSET DE ESPANES, ob. cit. pág. 128.

(9) CLÓVIS V. DO COUTO E SILVA. O princípio da boa-fé e as condições gerais dos negócios, Anais Jurídicos, 1. "Condições Gerais dos Contratos Bancários e a Ordem Pública Econômica", pág. 32, nota 2.

(10) No Simpósio sobre As Condições Gerais dos Contratos Bancários e a Ordem Pública Econômica, realizado em Curitiba, nos dias 24, 25 e 26 de agosto de 1988, por iniciativa do Tribunal de Alçada do Paraná.

(11) Ob. cit., pág. 32.

(12) Idem.

(13) CLÓVIS VERÍSSIMO DO COUTO E SILVA. Ob. cit., pág. 40.

(14) RUY ROSADO DE AGUIAR JÚNIOR. Ob. cit., pág. 187.

(15) LUÍS RENATO FERREIRA DA SILVA. Causas..., pág. 99.

(16) CLÓVIS V. DO COUTO E SILVA. Condições... pág. 41.

(17) LUÍS RENATO FERREIRA DA SILVA. Ob. cit., pág. 60.

(18) RUY ROSADO DE AGUIAR JÚNIOR. Ob. cit., pág. 178.

(19) KARL LARENZ. Derecho de Obligaciones, tomo I. Editorial Revista de Derecho Privado, 1958, págs. 142 e 143.

(20) Acórdão no qual foi relator o atual Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR JÚNIOR, RJTJRS 138/232.

(21) ANTONIO JANYR DALL'AGNOL JÚNIOR, Invalidades Processuais. Lejur, 1989, págs. 60 e 61.

(22) PONTES DE MIRANDA. Comentários ao CPC III, Forense, 1973, págs. 324/325, in DALL'AGNOL JÚNIOR, ob. cit., pág. 61.

(23) Idem.

(24) CLÁUDIA LIMA MARQUES. Contratos no CDC. RT, 1992, pág. 60.

(25) CLÓVIS V. DO COUTO E SILVA. A Obrigação como Processo, pág. 33.

(26) CLÓVIS V. DO COUTO E SILVA. Idem.

LEIA MATÉRIA ABAIXO E INGRESSE NA JUSTIÇA CONTRA OS BANCOS QUE ACHAM QUE VOCÊ É O ERRADO E NÓS PROVAREMOS QUE SÃO DOS BANCOS QUE NOS LESAM:

MAS REALMENTE LEIAM, MEDITE, COMENTE COM SEUS AMIGOS E FAMILIARES, POIS OS BANCOS LESAM SEUS CLIENTES E MENOS DE 5% (CINCO POR CENTO) RECLAMAM E NISSO O BANCO SEMPRE SAI NO LUCRO RECLAME E VOCÊ E RECEBÁ O QUE É SEU POR DIREITO!!!

FONTE: CLAUDINO BARBOSA ADVOCACIA - DR. JOÃO CLAUDINO BARBOSA FILHO ADVOGADO

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