terça-feira, 13 de dezembro de 2011

O ABUSO NO EXERCÍCIO DO DIREITO DE AÇÃO NA JUSTIÇA DO TRABALHO



Na verdade existe sim um abuso, nas demandas na Justiça, que podem ser atribuídas ao excesso de ações na Justiça seja do Trabalho, pois muitas vezes nos sentimos impotentes tendo o direito na mão e tendo que agir de outra forma sendo que na verdade não pode haver o abuso de autoridade e na verdade respeitar os princípios constitucionais.

Muitas vezes é pelo fato de muito entenderem que são impuníveis a chamada impunidade, veja um estudo do Fernando Noal Dorfmann, Professor nas Escolas Superiores de Magistratura, AJURIS e FEMARGS e especialista no ramo para entender tais abusos e principalmente na Justiça do Trabalho.


Recente publicação, oriunda de Órgão da Categoria e de expressiva representatividade, na apreciação do tão pertinente questionamento do acúmulo que se registra nas demandas perante a Justiça do Trabalho, e, consequente demora na solução dos litígios, atribuíu a quantidade de reclamações a desatendimento e a descumprimento por parte da classe empregadora de obrigações e de deveres impostos pela legislação trabalhista, a constranger os empregados a buscarem seu direito perante o judiciário.
Sem estar a defender o patronato, isso naturalmente a cargo de seus prestigiados Órgãos de Representação, não parece que esse assoberbamento, que a todos preocupa na condução e solução dos processos trabalhistas, seja assim tão simplesmente colocado.
Se é verdade que muitas questões, levadas a juízo, se devem a procedimento irregular de empregadores, não menos de constatar, pelo diuturno das pautas trabalhistas, que estas se enxameiam de reclamações as mais infundadas, ou, ainda, de reclamações, a par de impetrar vindicações justas ou corretas, alinham, na mesma petição, tantas outras sem a menor fundamentação, carentes de toda e qualquer procedência, e lançadas apenas para permitir, num verdadeiro abuso do tão salutar instituto da conciliação, sirvam de base para obtenção de um acordo, muitas e muitas vezes a representar muito mais do que o reclamante possa ter direito, mas o resultado de um contingente de reclamações, que, em seu exagero, aparentemente recomendaria o acordo feito.
Aqueles que militam na Justiça do Trabalho, dentre as soluções que ajudariam o aceleramento das demandas, consideram medida providencial a imediata criação de um Código de Processo do Trabalho e conseqüente alteração dos procedimentos, estes, aliás, já atingidos pela marca da ancianidade.
De igual sorte, o trabalho dos sindicatos da categoria, por parte de quem seriam previamente apreciadas, examinadas, averiguadas as circunstâncias que rodeiam a situação do empregado que se considera lesado em seu direito, para, então, após essa antecipada análise, vir a ser ajuizada a reclamatória, a esse instante já escoimada de tudo aquilo que não representasse, real e efetivamente, o pomo do coflito intersubjetivo de interesses.
Com essa apreciação, a anteceder o ajuizamento, não há dúvida de que a quantidade, o número de reclamações se reduziria expressivamente, eis somente levados a juízo aqueles dissídios que efetivamente estivessem a denunciar prejuízo ao empregado, pela atitude do empregador, ou por desconhecimento ou mesmo por quebra de suas obrigações de ordem trabalhista.
Portanto, não de atribuir o descumprimento da lei à massa de reclamações que hoje se registra na Justiça do Trabalho, onde, sob a capa da irresponsabilidade processual, pela ausência de qualquer dispositivo processual que penalize reclamações infundadas, até temerárias, estas, como acentuado acima, se multiplicam, se estendem, abrangem questões a importar negativa frontal da verdade, como se verifica quando a reclamação pleiteia esta ou aquela verba, já satisfeita, em seu todo, pelo empregador.
Então, para que a Justiça do Trabalho, efetivamente, venha a cuidar, como de seu relevante papel, da solução dos conflitos que necessariamente e para esse fim a ela encaminhados, uma das sugestões seria, a exemplo do que sucede no processo ordinário, instituir penalidades ou sanções sobre aquelas demandas realmente infundadas.
Aliás, assinale-se que, apenas por mera tradição de liberalidade, não tem sido aplicados, no processo trabalhista, dispositivos que já se encontram em nosso direito ordinário, seja nas leis substantivas civis, seja na instrumetária que rege as questões dessa natureza.
Com isso, a resultar o apinhamento da Justiça Especializada com demandas abusivas, despropositadas, verdadeiras aventuras judiciais, a acarretar custoso constrangimento ao empregador, e a que se lançam desavisados ou mesmo ousados ou temerários reclamantes com vindicações espúrias, não frenadas pela inação do reclamado, nem sequer a trazer ao Magistrado, elementos ou subsídios, a possibilitar tutela jurisdicional ao interesse que verdadeiramente deva ser protegido.
O presente trabalho preocupa-se com o abuso do exercício do direito de ação na Justiça do Trabalho, mais precisamente quando o trabalhador, após recebimento integral de seus haveres, provaca a jurisdição para, num ominoso bis in idem, perseguir valores já implementados pelo reclamado, portanto indevidos, num autêntico enriquecimento sem causa.
Sabido a consabido que o trabalhador, litigando sob o manto da gratuidade, encontra-se impune não respondendo pelos ônus sucumbenciais, podendo, no máximo, ser brindado com uma sentença de improcedência. Nada além disso!
Por seu turno, o empregador necessita contratar advogado, por óbvio pagando-lhe honorários (focalize-se a situação do micro ou pequeno empresário para quem o custo de contratação do advogado se contitui num verdadeiro ônus, algumas vezes comprometendo a subsistência do negócio) e sofrendo o constrangimento de integrar o polo passivo da relação litigiosa na condição de réu.
Não se perca de vista que a legislação não cerceia o uso da ação judicial, tampouco se está condenando o exercício desse direito constitucional ( art. 5º, inc. XXXV da Carta Política), o que se combate, isto sim, é a manipulação da mendacium como arma processual tendente a afastar a verdade e deformar a vontade judicial.
Segundo ROSEMBERG (apud ALFREDO BUZAID no artigo sob o título "Processo e Verdade no Direito Brasileiro", in Revista de Processo nº 47, p. 94, 1987) "À tutela juridica, a que todos têm direito, corresponde o dever de facilitar ao juiz o encontro do direito mediante atividade processual honesta e diligente".
Aliás, enquanto ainda não difundida a formulação no direito positivo contemporâneo, a exemplo do Italiano até 1940, CHIOVENDA sustentava que "é licito, porém, asseverar, que, mesmo segundo a nossa lei, impende ao litigante o dever de boa-fé, o que corresponde: a obrigação de não afirmar conscientemente coisas contrárias à verdade"(Inst. de Dir. Processual Civil, ed. brasileira, v. II, p. 496, nº 271, 1ª ed.).
Dentre essas infrações, destaque-se como mais grave a quebra do princípio da probidade processual, cristalizada no abuso do exercício do direito de ação onde, na apreciação e análise de ALCIDES MENDONÇA LIMA (Rev. de Processo nº 19, p. 59, 1980), se visualiza "uma aparência de exercício legítimo de um direito; mas, no fundo, a intenção é de lesar terceiro, deturpando-se, assim, aquele exercício. Ninguém o faz de modo visível, concreto, com desfarçatez, mas sim, agindo sorrateiramente, mascarando o ânimo de prejudicar com toda a crosta de legalidade".
Já se tornou cânone consagrado em nosso Direito Processual o dever de lealdade, de obediência tão necessária e salutar ao princípio ético da boa-fé que, consoante lição de Cícero, arrima o próprio fundamento da Justiça.
Em suma: nosso Codex Instrumental visa coibir a má-fé, a deslealdade, a improbidade processual, punindo o improbus litigator com sanções processuais, quando seu comportamento e postura estender-se para além e fora dos limites legais e morais, falseando a verdade para conquistar um pseudo direito com o beneplácito da justiça.
No ensinamento de COUTURE (in Estudios de Derecho Procesal Civil, 1950, v. III, p. 249, nº 6) sempre que detectada a farsa, deverá o julgador agir com rispidez e extremado rigor porque "el proceso es la realización de la justicia y ninguna justicia se puede apoyar en la mentira"
Analisando nosso Código de Processo Civil a vôo de pássaro, depara-se o leitor com a exaltação à verdade, quando o preceito normativo consubstanciado em o art. 14, inciso I estabelece competir "às partes e seus procuradores expor os fatos em juízo conforme a verdade".
Dentre esses deveres das partes, seus representantes e procuradores está o de "não formular pretensões ... cientes de que são destituídas de fundamento"(inc. III, art. 14).
Para o enquadramento do reclamante na responsabilidade pelo dano processual, cuja principal ocorrência está no abuso do exercício do direito de ação, encontra o juiz autêntica dificuldade, uma vez que a "falta de fundamento", como ensina MENDONÇA LIMA (ob. cit., p. 61) "tem de ser desconhecida razoavelmente", tudo, portanto, relegado ao subjetivismo do comportamento da parte, e, do modo também subjetivo, de como o juiz aferirá os fatos.
Diante da intransponível dificuldade da caracterização do abuso do exercício do direito de ação, face as contruções formais a respeito a desaguarem no único elemento sólido e visível - direito subjetivo -, a saída para coibir essa abuso, independentemente da interpretação de cada direito, do balisamento das condutas permitidas, das limitações jussubjetivas, está na aplicação do permissivo inserto em o art. 1531 do Código Civil, assim a disciplinar:
"Aquele que demandar por divida já paga, no todo ou em parte, sem ressalvar as quantias recebidas, ou pedir mais do que for devido, ficará obrigado a pagar ao devedor, no primeiro caso, o dobro do que houver cobrado e, no segundo, o equivalente do que dele exigir ..."
A guisa de exemplo tome-se o trabalhador que após o desate contratual vindica judicialmente o pagamento do aviso prévio, sob fundamento de não ter havido o implemento da obrigação, quando, em sede de defesa prévia, faz prova inequívoca, o empregador, do pagamento desse haver.
Plenamente aplicável, à espécie, a normatividade retro transcrita, id est, ficará o reclamante, por ter demandado "por divida já paga... obrigado a pagar ao devedor (in casu, o reclamado) ... o dobro do que houver cobrado".
Ainda prevalece, em nosso Ordenamento Jurídico, disposição de CELSO, de que o direito existe para servir os homens, idéia refletida na seguinte máxima: JUS EST ARS BONI ET AEQUI, a dispor que "o direito não pode perder de vista a equidade".
Ora, se o art. 467 do Texto Consolidado, de clareza cristalina e dimensão oceânica, prevê a aplicação da penalidade de pagamento dobrado para a "parte incontroversa dos... salários", quando a pretensão se espraiar na inicial de ação trabalhista, de igual justeza e salutar eqüidade que, postulando o reclamante salários já pagos, sofra as penalidades previstas no art. 1531 do Código Civil.
Eis a punição de plus petionibus àquele que estradular o pedido inaugural no atinente ao quantum debeatur, bulindo com dados fundamentais da ordem jurídica.
Para se esgrimir a pretensão indenizatória estabelecida no art. 1531 do Código Civil, imperativa a utilização, pelo reclamado, da via reconvencional, no mesmo prazo da contestação, por se tornar uma das variantes da "resposta", cuja previsão inserta em o art. 297 do CPC, sob pena de preclusão.
Ocorre que a contestação se apresenta como o instrumento formal, e normal, da defesa do réu, onde este apenas resiste ao ataque, perseguindo uma sentença favorável que arrede a pretensão do autor, posto que, independentemente das modalidades de defesa argumentadas, o thema decidendum permanece incólume, imutável, este definido pelo autor.
Para o atingimento da pretensão indenizatória prevista no art. 1531, mister se faz a utilização, pelo réu, da ação de reconvenção, assumindo este o polo ativo de uma segunda relação jurídica processual (segundo o direito romano: reus fit actor), formada dentro do processo em tramitação, verdadeiro contra-ataque onde se extrapolam os limites do thema proposto pelo autor e se busca uma declaração judicial de conteúdo diverso.
Sem o pedido reconvencional, não pode o réu pretender a reparação indenizatória prevista no Código Civil, uma vez que nossa processualística apóia-se na seguinte apótema: sententia debet esse conformis libello.
Não se objete, por derradeiro, quanto à inadmissibilidade do instituto da reconvenção na Justiça Especializada para a tutela indenizatória examinada, dúvida que grassava nos arraiais da doutrina e da jurisprudência, já de todo arredada, com a reconvenção a contituir matéria superada.
Segundo definição de PAULA BATISTA, é a reconvenção "a ação do réu contra o autor, proposta no mesmo feito em que está sendo demandado", mostrando-se plenamente aplicável à Justiça do Trabalho para os efeitos da indenização prevista em o art. 1531 do Código Civil, mormente quando previsto no Texto Consolidado o pagamento de indenização por parte do empregado (art. 462, § 1º).
Seria esse um dispositivo inútil e ocioso (e não se pode admitir que dessa natureza os contenha a lei), se não pudesse o empregador pedir sua aplicação, pela via indireta prevista em lei: reclamado ou reconvindo.



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